Il mondo degli appalti è sempre più complesso e impone di ripensare il ruolo, le responsabilità e i rischi in capo alle imprese committenti. Tradizionalmente, nell’ambito dei processi di esternalizzazione, i principali rischi lavoristici per i committenti erano di due tipi:
– le rivendicazioni sul corretto adempimento degli obblighi retributivi e contributivi da parte dell’appaltatore (responsabilità solidale);
– la costituzione del rapporto di lavoro in capo al committente (in caso di appalto non genuino).
Da qui, la grande attenzione dei committenti a prevedere garanzie contrattuali e a evitare ingerenze nella gestione degli appalti, considerato che la genuinità dell’appalto si misura, in primis, sull’autonomia dell’appaltatore, sul rischio di impresa e sulla sua effettiva e autonoma organizzazione, anche in riferimento alla forza lavoro impiegata.
Accanto ai profili di responsabilità “tradizionale”, però, si è consolidato un secondo livello di esposizione, più ampio e più insidioso.
Gli abusi contestati
In seguito al moltiplicarsi di fenomeni di abuso nell’uso di processi di outsourcing e di lesione dei diritti contrattuali e retributivi a scapito dei lavoratori impiegati, il mondo degli appalti – specie nei settori labour intensive come quello della logistica, della grande distribuzione, della moda – è stato scosso da una serie di interventi autoritativi, su iniziativa delle Procure della Repubblica e della Guardia di Finanza. Interventi che hanno portato, in molti casi, alla contestazione di caporalato e di sfruttamento dei lavoratori, destinatari di salari iniqui e al di sotto della soglia di povertà e con applicazione di condizioni di lavoro incompatibili con le tutele di legge di contratto.
Le imprese committenti sono state fortemente colpite da questi provvedimenti: dalle contestazioni di somministrazione illecita di manodopera al reato di frode fiscale, per aver contabilizzato come voci di costo le fatture relative a operazioni ritenute giuridicamente inesistenti, in quanto riferite a contratti di appalto ritenuti non genuini.
La misura dell’amministrazione giudiziaria
La vera escalation riguarda però la governance. La responsabilizzazione dei committenti è giunta all’applicazione della misura della amministrazione giudiziaria ex articolo 34 del Dlgs 159/2011 anche attraverso la valorizzazione della fattispecie di “agevolazione colposa”, sul presupposto che l’impresa committente, nel momento in cui si avvale di soggetti che realizzano uno sfruttamento lavorativo, integra la condotta agevolatoria prevista dall’articolo 34 del Dlgs 159/2011.
Il nuovo ambito di contestazione nei confronti delle imprese committenti parte dai rilievi circa l’adozione di politiche d’impresa dirette all’aumento del business, attraverso un processo di “decoupling organizzativo” formalmente teso al rispetto delle regole istituzionali (codici etici, modelli organizzativi, che però hanno una funzione meramente cosmetica) ma di fatto gestito per seguire le regole dell’efficienza e del risultato.
Si rimprovera ai committenti di aver proceduto all’esternalizzazione in appalto con la finalità esclusiva di flessibilità e di abbattimento dei costi da lavoro dipendente, omettendo di verificare la reale capacità imprenditoriale degli appaltatori e omettendo, nel corso degli anni, efficaci ispezioni o audit per appurare in concreto le effettive condizioni e gli ambienti di lavoro.
Organizzazione e controlli interni
Alla base delle condotte contestate, è altresì valorizzato un sistema di internal audit fallace e una generalizzata carenza di Modelli organizzativi ex Dlgs 231/2001 o l’adozione di Modelli organizzativi “cosmetici”: formalmente ineccepibili ma non efficacemente attuati.
Nel contesto delineato, è oggi fondamentale per le aziende committenti ripensare la struttura di controllo del sistema degli appalti. Ma questo controllo deve restare “di sistema”. È legittimo vigilare sulla solidità dell’appaltatore e sulla regolarità dell’esecuzione; non lo è ingerire nella direzione del personale o nel controllo delle concrete modalità della prestazione, perché proprio lì si annida l’indice tipico dell’appalto non genuino.
La sfida, in definitiva, non è scegliere tra controllo e non ingerenza, ma costruire controlli corretti. Gli appalti non sono più solo un tema procurement, ma una materia di compliance industriale, lavoristica e reputazionale.
I controlli che tutelano i committenti
Verifiche preventive
Il primo fondamentale elemento consiste nella previsione di procedure e regole sulla selezione e qualifica del fornitore, attraverso la verifica di parametri quali: la solidità economica, patrimoniale e finanziaria; la composizione societaria e amministrativa; la stabilità dell’assetto societario e gestionale; la compliance fiscale e lavoristica (ad esempio adozione dei parametri minimi previsti dal Ccnl; assenza di contenziosi e assolvimento degli oneri previdenziali e fiscali; iscrizione dell’appaltatore alla Lista di Conformità Inl introdotta dal Dl 19/2024).
Struttura organizzativa del Committente
L’adozione di una adeguata struttura organizzativa nella gestione e controllo degli appalti può costituire indice della diligenza del committente: dall’istituzione di una funzione procurement alla presenza in Cda di amministratori indipendenti; dall’adozione di sistema di risk management anche nei rapporti con parti correlate costantemente aggiornato alla strutturazione di protocolli e di controlli di vario livello; dall’istituzione di un Comitato di reporting all’effettivo e documentato coinvolgimento dell’OdV, con un idoneo e documentato sistema di flussi informativi relativamente ad appalti e fornitori.
Il contratto
Assume rilievo l’inserimento, nel contratto di appalto, di cosiddette clausole 231, con le quali l’appaltatore si obbliga a conoscere, ad accettare e a conformarsi ai modelli e alle regole di compliance del committente, con previsione di rimedi contrattuali, fino alla risoluzione del contratto, in caso di violazione.
Verifiche in corso di rapporto
Le verifiche in costanza di rapporto contemplano la previsione di un obbligo generale di informativa a carico dell’appaltatore nei confronti del committente di fatti rilevanti (es. indagini per reati presupposto ex Dlgs 231/01 o per l’applicazione di misure di prevenzione); possibilità per l’OdV di acquisire informazioni sul contratto e sull’esecuzione dei servizi; verifica costante su amministratori, procuratori e soci.
Verifiche mirate sulla compliance lavoristica
Il committente dovrebbe prevedere e attuare verifiche periodiche, anche in costanza di rapporto contrattuale, con particolare riferimento ad aspetti di tutela e compliance lavoristica attraverso: l’acquisizione di documentazione comprovante la regolare costituzione dei rapporti di lavoro; l’orario di lavoro e l’incidenza dello straordinario, la corretta retribuzione rispetto al Ccnl, la regolarità fiscale e contributiva; l’adempimento degli oneri in tema di salute e sicurezza.
Documenti e certificazioni
Oltre alle verifiche sulle certificazioni che la legge prescrive in capo all’appaltatore (Durc, Durf), il committente può usare a propria tutela strumenti come la certificazione o asseverazione del contratto di appalto. Ancora, l’applicativo Mo.Coa, introdotto nel 2022 dall’Inps, elabora mensilmente un report evidenziante eventuali incongruenze nei dati dichiarati dagli appaltatori relativamente al personale regolarmente denunciata.
